IL MINISTRO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE
SOCIALI
CIRCOLARE N. 3/2004
(pubblicata in G.U. n. 17 del 22 gennaio 2004)
Roma 15 gennaio 2004
Prot. n.
5/25084/MLAV/D
Oggetto: Distacco. Articolo 30 del decreto
legislativo 10 settembre 2003 n.276.
L'istituto del distacco trova
applicazione, per la prima volta, nel campo dei rapporti di lavoro privatistico in base ai contenuti di cui all'articolo 30
del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276; la precedente previsione di cui all'articolo 8 della legge n. 236/1993 era
strettamente connessa alla fattispecie "di evitare le riduzioni
di personale".
I requisiti di legittimità del distacco ai sensi dell'art. 30 del d.lgs. 276/2003
sono:
a) la temporaneità del distacco;
b) l'interesse del distaccante.
Il concetto di temporaneità coincide con quello di non definitività indipendentemente dalla entità
della durata del periodo di distacco, fermo restando che tale durata sia
funzionale alla persistenza dell'interesse del distaccante.
Quanto al profilo dell'interesse, l'art. 30 del d.lgs. 276/2003 ne consente una interpretazione
piuttosto ampia, tale che il distacco può essere legittimato da qualsiasi
interesse produttivo del distaccante che non coincida con quello alla mera
somministrazione di lavoro altrui. Inoltre la sussistenza di tale interesse
deve protrarsi per tutto il periodo di durata del distacco.
In tale ottica, la formulazione della novella legislativa
legittima le prassi di distacco all'interno dei gruppi di impresa,
le quali corrispondono a una reale esigenza di imprenditorialità, volta a
razionalizzare, equilibrandole, le forme di sviluppo per tutte le aziende che
fanno parte del gruppo. Questa ipotesi è stata, in assenza di disposizioni
legislative, oggetto della nota del Ministero del
Lavoro del 11.04.2001 (n. 5/26183), che ha individuato anche per tale
fattispecie interesse del distaccante e temporaneità come requisiti essenziali
per la legittimità del distacco.
Quanto agli oneri relativi al trattamento
economico e normativo del lavoratore in distacco, essi restano a carico
del distaccante, che ne rimane esclusivamente responsabile nei confronti del
lavoratore, ma va detto che già in passato era consolidata la prassi di un loro
rimborso da parte del distaccatario. Sul punto, si
rammenta peraltro che la Cassazione a Sezioni Unite 13 aprile 1989, n. 1751, ha
chiarito, che il rimborso al distaccante della spesa del trattamento economico
non ha alcuna rilevanza ai fini della qualificazione del distacco genuino. In
ultima analisi, poiché il lavoratore distaccato esegue la
prestazione non solo nell'interesse del distaccante ma anche
nell'interesse del distaccatario, la possibilità di
ammettere il rimborso rende più lineare e trasparente anche l'imputazione reale
dei costi sostenuti da ogni singola società. In questo senso l'importo del
rimborso non può superare quanto effettivamente corrisposto al lavoratore dal
datore di lavoro distaccante.
Ciò che differenzia il distacco dalla somministrazione, infatti, è
solo l'interesse del distaccante. Mentre il
somministratore realizza il solo interesse produttivo della somministrazione a
fini di lucro, il distaccante soddisfa un interesse produttivo diversamente
qualificato, come l'interesse al buon andamento della società controllata o
partecipata.
A fronte della titolarità in capo al distaccante del trattamento
economico rimane a suo carico anche il trattamento contributivo, che deve
essere adempiuto in relazione all'inquadramento del
datore di lavoro distaccante [1]. Per quanto riguarda, invece, l'assicurazione
obbligatoria contro gli infortuni e le malattie
professionali, il relativo premio rimane a carico del datore di lavoro
distaccante ma è calcolato sulla base dei premi e della tariffa che sono
applicati al distaccatario [2]. Il datore di lavoro
distaccante, salvo un diverso accordo fra le parti relativamente
al trattamento economico e normativo, rimane poi responsabile ex art. 10
D.P.R. 1124/65 in caso di rivalsa dell'Istituto in occasione di un infortunio
sul lavoro, integrante un'ipotesi di reato, occorso al distaccato presso il distaccatario quale soggetto incaricato della direzione e
sorveglianza del lavoro ex comma 3 del medesimo art. 10
Quanto alla ipotesi disciplinata
dall'art. 30, comma 3, prima parte, del d.lgs.
276/2003, il consenso del lavoratore vale a ratificare l'equivalenza delle
mansioni laddove il mutamento di esse, pur non comportando un demansionamento, implichi una riduzione e/o
specializzazione della attività effettivamente svolta, inerente al patrimonio
professionale del lavoratore stesso.
Non si applica in caso di distacco, per sua natura temporaneo, la
disciplina del trasferimento. Nell'ipotesi in cui il distacco comporti lo
svolgimento della prestazione presso un'unità produttiva la cui distanza
rispetto a quella cui il lavoratore sia normalmente adibito sia superiore a 50
km il distacco potrà, comunque, intervenire solo per
comprovate esigenze tecniche, produttive, organizzative o sostitutive.
Nell'ipotesi di distacco di un lavoratore presso un altro soggetto
il distaccante potrà stipulare un contratto a termine con un altro lavoratore
ove sussistano le esigenze legittimanti l'apposizione del termine in base a quanto previsto dal d.lgs.
n. 368/2000.
Nell'ipotesi di distacco il lavoratore potrà svolgere la sua
prestazione anche parzialmente presso il distaccatario,
continuando a svolgere presso il distaccante la restante parte della
prestazione [3].
IL MINISTRO
Firmato
Roberto Maroni