Ministero del Lavoro
e delle Politiche Sociali
DIREZIONE GENERALE PER L'ATTIVITA' ISPETTIVA
DIREZIONE GENERALE DELLA
TUTELA DELLE CONDIZIONI DI LAVORO
CIRCOLARE N. 8
Disciplina di alcuni aspetti
dell'organizzazione dell'orario di lavoro
D.Lgs. 66/2003; D.Lgs. 213/2004
1. Premessa
Con il decreto legislativo n. 66 dell'8
aprile 2003, integrato e modificato dal decreto legislativo n. 213 del 19
luglio 2004, è stata data piena attuazione anche nel nostro ordinamento alla
direttiva comunitaria n. 93/104/CE e successive modifiche.
E' da sottolineare, in via
preliminare, che la direttiva 93/104/CE aveva già trovato parziale attuazione
nell'art. 13 della legge n. 196 del 1997 (che aveva, tra l'altro, fissato
l'orario normale di lavoro in 40 ore settimanali) e nell'accordo
interconfederale Confindustria - CGIL - CISL e UIL
del 12 novembre 1997.
In seguito, la legge n. 409 del 1998, aveva disciplinato l'esecuzione del lavoro straordinario nelle
imprese industriali, mentre con il decreto legislativo n. 532 del 1999,
relativo alla disciplina del lavoro notturno, era stata data attuazione,
non solo alla direttiva 93/104, ma anche alla delega conferita al Governo
dall'art. 17, comma 2, della legge n. 25 del 1999.
Pertanto, l'adempimento agli obblighi derivanti dalla appartenenza alla Unione Europea ha fornito
l'occasione per dare un assetto organico e definitivo all'intera materia
dell'orario di lavoro. Il decreto in esame unifica infatti
la disciplina del tempo di lavoro e quella dei riposi, attuando in larga parte
i contenuti del menzionato Accordo interconfederale del 1997 e garantendo un
ampio spazio di intervento all'autonomia collettiva per ciò che riguarda la
modulazione dei tempi di lavoro (orario normale multiperiodale,
gestione degli straordinari, limiti di orario massimo, ecc.) in rapporto alle
esigenze produttive e organizzative.
Per le parti riguardanti anche il personale dipendente
dalle pubbliche Amministrazioni, la circolare è stata redatta d'intesa con il
Dipartimento della Funzione Pubblica.
Il decreto detta una disciplina di carattere generale
che definisce l'apparato terminologico di cui lo stesso decreto fa uso. Le
diverse definizioni verranno illustrate nel prosieguo
della circolare. Peraltro, per alcune di esse si
ritiene già in questa sede utile effettuare delle precisazioni.
In proposito occorre evidenziare una novità sostanziale
rispetto alla precedente disciplina dell'orario di lavoro in
ordine ai rinvii operati alla contrattazione collettiva. Infatti, alle
varie definizioni viene aggiunta quella di
"contratti collettivi di lavoro" che, conformemente alla prassi
legislativa attualmente in vigore, sono individuati in quelli stipulati da
organizzazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più
rappresentative. Non è specificato alcun livello di contrattazione collettiva
di riferimento. Salve diverse specifiche disposizioni (art. 17, comma 1°),
dunque, il rinvio alla contrattazione collettiva deve intendersi come rinvio a
tutti i possibili livelli di contrattazione collettiva: nazionale,
territoriale, aziendale.
Orario di lavoro
La nozione di orario di
lavoro è stata sinora ancorata al concetto di lavoro "effettivo", già
definito dall'art. 3 R.D.L. 692/23 come quel lavoro "che richieda
un'applicazione assidua e continuativa".
Il decreto legislativo n. 66/2003, nel riprendere la
definizione dettata dalla direttiva europea, stabilisce (art. 2, punto a)),
invece, che per orario di lavoro si intende
"qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del
datore di lavoro e nell'esercizio della sua attività o delle sue
funzioni".
Tale formulazione ha una portata certamente più ampia,
così come ha chiarito la stessa Corte di giustizia europea che ha
ritenuto compresi nell'orario di lavoro i periodi in cui i lavoratori
"sono obbligati ad essere fisicamente presenti sul luogo indicato dal datore
di lavoro e a tenervisi a disposizione di quest'ultimo per poter fornire immediatamente la loro opera
in caso di necessità" (sentenza del 9 settembre 2003).
D'altro canto ciò è confermato dalla circostanza che,
nella nuova disciplina, non è stata più riproposta
l'esclusione dalla nozione di orario di lavoro e dalla disciplina sulla durata
massima della prestazione di lavoro di "quelle occupazioni che richiedano
per loro natura o nella specialità del caso, un lavoro discontinuo o di
semplice attesa o custodia" (art. 3 R.D.L. n. 692/1923); nella nuova
disposizione, invece, tali lavorazioni vengono
esplicitamente escluse solo dall'ambito di applicazione della disciplina della
durata settimanale (art. 16 DLgs n. 66/2003).
La disciplina dell'orario di lavoro di cui
al decreto legislativo n. 66 del 2003 si applica a tutti i settori di attività, pubblici e privati, in relazione a rapporti di
lavoro subordinato. Si applica anche agli apprendisti che abbiano raggiunto la
maggiore età che, pertanto, possono svolgere lavoro
straordinario e notturno (già possibile, per quanto attiene al lavoro notturno,
nelle aziende artigianali di panificazione e di pasticceria e di quelle del
comparto turistico e dei pubblici esercizi).
Per gli apprendisti minorenni si applica
la disciplina speciale di cui alla legge n. 977 del 1967 e successive
modificazioni.
La disciplina non si applica qualora
"altri strumenti comunitari contengano prescrizioni più specifiche in
materia di organizzazione dell'orario di lavoro per
determinate occupazioni o attività professionali". In particolare, non si
applica al lavoro della gente di mare di cui alla
direttiva 1999/63/CE del 21 giugno 1999, che attua l'accordo
sull'organizzazione dell'orario di lavoro della gente di mare concluso
dall'Associazione armatori della Comunità europea (ECSA) e dalla Federazione
dei sindacati dei trasportatori dell'Unione europea (FST). In forza di questo atto, espressamente richiamato dal decreto n. 66 del
2003, per "gente di mare" si intende ogni persona occupata o
impegnata a qualunque titolo a bordo di una nave marittima di proprietà
pubblica o privata, registrata nel territorio di uno Stato membro.
Il decreto legislativo n. 66 del 2003 non
si applica inoltre al personale di volo nell'aviazione civile di cui alla
direttiva 2000/79/CE, del 27 novembre 2000, relativa all'attuazione
dell'accordo europeo sull'organizzazione dell'orario di lavoro del personale di
volo nell'aviazione civile concluso da Association
of European Airlines (AEA),
European Transport Workers' Federation (ETF), European Cockpit Association (ECA), European Regions Airline Association (ERA) e International Air Carrier Association (IACA). In forza di questo atto, espressamente richiamato dal decreto 66, per
"personale di volo nell'aviazione civile" si intendono i membri
dell'equipaggio a bordo di un aeromobile civile, impiegati da un'azienda con
sede in uno Stato membro.
Il decreto non si applica neppure ai
lavoratori mobili, per quanto attiene ai profili di cui alla direttiva n.
2002/15/CE dell'11 marzo 2002, concernente l'organizzazione dell'orario di
lavoro delle persone che effettuano operazioni mobili
di autotrasporto. Per "lavoratori mobili" si intendono
quelli impiegati quali membri del personale viaggiante o di volo presso una impresa
che effettua servizi di trasporto passeggeri o merci su strada, per via aerea o
per via navigabile, o a impianto fisso non ferroviario.
In ragione della peculiare organizzazione
del lavoro e della concorrente competenza regionale in materia di istruzione, il decreto legislativo n. 66 del 2003 non si
applica al personale della scuola di cui al Testo Unico delle disposizioni
legislative in materia di istruzione, né al personale delle Forze armate e di
polizia, nonché gli addetti al servizio di polizia municipale e provinciale, in
relazione alle attività operative specificamente istituzionali.
Infine, il decreto in oggetto non si applica nei
confronti dei servizi di protezione civile, ivi compresi quelli del corpo
nazionale dei vigili del fuoco, nonché nell'ambito
delle strutture giudiziarie, penitenziarie e di quelle destinate per finalità
istituzionali alle attività degli organi con compiti in materia di ordine e
sicurezza pubblica, delle biblioteche, dei musei e delle aree archeologiche
dello Stato. Nei confronti di queste attività le norme del decreto non trovano
applicazione in presenza di particolari esigenze
inerenti al servizio espletato o di protezione civile, nonché degli altri
servizi espletati dal corpo nazionale dei vigili del fuoco, così come individuate
con decreto del ministro competente, di concerto con i ministri del lavoro e
delle politiche sociali, della salute, dell'economia e delle finanze e per la
funzione pubblica. Nelle more dell'emanazione dei decreti ministeriali indicati
si deve ritenere che continuino a trovare applicazione le attuali discipline,
anche contrattuali, previgenti, ove compatibili.
Il decreto legislativo n. 66 del 2003 riprende i
contenuti dell'art. 13, della legge n. 196 del 1997 e fissa in 40 ore
settimanali l'orario normale di lavoro, assegnando alla contrattazione
collettiva la facoltà sia di stabilire un orario inferiore che di riferire
l'orario normale alla durata media delle prestazioni lavorative in un periodo
non superiore all'anno in modo tale che, nonostante la
flessibilizzazione, nel dato arco temporale non venga
superata la media riferita, ovviamente, all'orario normale.
Tale orario di lavoro, purché venga
rispettata la media nei termini suddetti, è orario normale di lavoro e l'eventuale
superamento settimanale delle 48 ore, senza che concorrano ore di lavoro
straordinario, non dovrà essere oggetto di comunicazione, stante la chiara
lettera della legge (purché ovviamente nel periodo di riferimento sia
effettuato il relativo recupero).
Si ricorda, a questo proposito, che in caso di organizzazione multiperiodale
dell'orario di lavoro, costituisce straordinario ogni ora di lavoro effettuata
oltre l'orario programmato settimanale. Pertanto qualora ad esempio in una
settimana sia svolto un orario programmato di 50 ore la cinquantunesima ora di lavoro sarà imputata a lavoro straordinario e quindi
costituirà motivo sufficiente per la comunicazione.
Si evidenzia, inoltre, che anche nel caso di orario multiperiodale, pur non
venendo in essere l'obbligo di comunicazione (in quanto non siano state
effettuate ore di lavoro straordinario che abbiano concorso al superamento
delle 48 ore di lavoro settimanali) resta fermo il limite massimo delle 48 ore
medie nel periodo di riferimento.
E' da sottolineare come nella
nuova formulazione si fa riferimento ai "contratti collettivi" e non
ai contratti "collettivi nazionali" di cui al citato art. 13. Di
conseguenza anche i contratti territoriali e aziendali, oltre
quelli nazionali, possono stabilire – purché stipulati da organizzazioni
sindacali comparativamente più rappresentative (art. 1, comma 2, lett. m) – una
durata minore ovvero prevedere orari multiperiodali.
Ovviamente, in questo quadro di flessibilizzazione,
i contratti collettivi dovranno, comunque, rispettare
il limite massimo settimanale dell'orario, come determinato dall'art. 4.
Per quanto concerne il settore del pubblico impiego,
si ritiene che la contrattazione collettiva decentrata non possa introdurre
discipline difformi dalla contrattazione collettiva nazionale.
L'orario normale di lavoro è di 40 ore nell'arco della
settimana, da intendersi non necessariamente come settimana di calendario,
salva la facoltà della contrattazione collettiva, di qualsiasi livello, di
introdurre il c.d. regime degli orari multiperiodali,
cioè la possibilità di eseguire orari settimanali
superiori e inferiori all'orario normale a condizione che la media corrisponda
alle 40 ore settimanali o alla durata minore stabilita dalla contrattazione
collettiva, riferibile ad un periodo non superiore all'anno.
Il riferimento all'anno non
deve intendersi come anno civile (1° gennaio - 31 dicembre) ma come un periodo
mobile compreso tra un giorno qualsiasi dell'anno ed il corrispondente giorno
dell'anno successivo, tenendo conto delle disposizioni della contrattazione
collettiva.
Nel computo dell'orario normale di lavoro, stante la
definizione di orario di lavoro, non rientrano i
periodi in cui il lavoratore non è a disposizione del datore, nel senso
precisato nel paragrafo 2, ovvero nell'esercizio della sua attività e delle sue
funzioni. Quindi le ore non lavorate potranno essere recuperate in regime di orario normale di lavoro.
Laddove, pertanto, uno di questi eventi venga a
coincidere con giornate in cui, a seguito della programmazione multiperiodale, sia stato previsto un orario superiore o
inferiore a quello normale, le parti del rapporto sono tenute a concordare lo
spostamento in altra data di un eguale incremento o riduzione della
prestazione.
Le eventuali ore di incremento
prestate e non recuperate assumono la natura di lavoro straordinario e devono
essere compensate secondo le modalità previste dai contratti.
I contratti collettivi possono stabilire che la durata
dell'orario normale sia ridotta rispetto al limite
legale delle 40 ore. Questa facoltà ha ad oggetto una riduzione d'orario valida
ai soli fini contrattuali.
La possibilità di modulare l'orario di lavoro su base
settimanale, mensile o annuale è stata attuata dal decreto legislativo n. 66
del 2003 anche attraverso l'eliminazione del limite giornaliero di durata della prestazione lavorativa. Nel nostro ordinamento non
vige più, pertanto, un limite positivo alla durata
giornaliera del lavoro ma, semmai, un limite che può ricavarsi, a contrario,
dal combinato disposto dagli articoli 7 e 8 del decreto nella misura di 13 ore
giornaliere, ferme restando le pause. Tale individuazione risulta
conforme al dettato costituzionale che impone alla legge di definire la durata
massima della giornata lavorativa.
La limitazione positiva della
durata della prestazione lavorativa giornaliera, benché non sia disposta per
legge, potrebbe essere disposta dalla autonomia privata, ma ai soli fini
contrattuali, imponendo un limite anche alla modulazione, pertanto alla
flessibilità, dell'organizzazione del lavoro nella sue caratteristiche
temporali.
L'art. 16 del decreto, che recepisce
le corrispondenti disposizioni dell'Accordo interconfederale del 1997,
ampliandole con le fattispecie di cui alle lettere "m" ed
"n", riporta l'elencazione delle ipotesi per le quali non si applica
la disposizione sulla durata settimanale di 40 ore di lavoro. Per queste
attività, quindi, non esiste un orario settimanale normale stabilito per legge.
Si tratta di una serie di attività
e di prestazioni suscettibili di aggiornamento e armonizzazione con i principi
della nuova normativa mediante decreto del Ministero del lavoro, da adottare
sentite le OO.SS. datoriali e dei lavoratori maggiormente
rappresentative.
Pertanto, tutte le attività che rientrano tra le
ipotesi dell'articolo in questione continuano a
mantenere la loro specificità, salvo i necessari adeguamenti al principio della
durata media settimanale di 48 ore che dovranno essere adottati con i decreti
di armonizzazione previsti dal secondo comma dell'art. 16.
5.
Violazioni in materia di orario normale di lavoro
L'art. 3, comma 1, del D.Lgs.
n. 66/2003 prevede che "l'orario normale di
lavoro é fissato in 40 ore settimanali". Ai soli fini contrattuali, i
contratti collettivi di lavoro possono prevedere una minore durata.
A tal proposito va chiarito che le 40 ore settimanali
di lavoro sono calcolate non necessariamente sulla base della settimana
lavorativa ma per ogni periodo di sette giorni.
La violazione della previsione è punita in via
amministrativa con la sanzione da € 25,00 a € 154,00 inoltre, se la violazione
si riferisce a più di cinque lavoratori ovvero si è verificata nel corso
dell'anno solare per più di cinquanta giornate lavorative, la sanzione amministrativa
va da € 154,00 a € 1.032,00 e non è ammesso il pagamento della sanzione in
misura ridotta.
Per tale violazione non trova applicazione l'istituto
della diffida di cui all'art. 13 del d.lgs. n. 124/2004.
Il decreto, al fine di tutelare la salute e sicurezza
dei lavoratori, di consentire una più attuale distribuzione dei tempi di vita e
di lavoro e di garantire eque condizioni di concorrenza tra le imprese, nel
mercato comunitario, prevede un sistema di limiti alla durata della prestazione
lavorativa organizzati in modo flessibile.
La durata massima settimanale dell'orario di lavoro,
comprensiva sia del lavoro ordinario sia di quello straordinario, è stabilita
dai contratti collettivi e riguarda, in generale, sia il settore pubblico sia
il settore privato.
L'orario settimanale, sia in presenza sia in assenza
di contrattazione applicabile, non può superare le 48 ore, comprese le ore di
lavoro straordinario, per ogni periodo di sette giorni calcolate, come media, su
un periodo di riferimento non superiore a 4 mesi.
A tale limite deve attenersi l'autonomia individuale.
Il limite delle 48 ore medie, nel periodo di
riferimento, deve essere rispettato sia nel caso in cui il datore stabilisca un orario rigido e uniforme sia nel caso in cui
l'orario di lavoro venga disciplinato in senso multiperiodale
mediante il rispetto del limite come media, per ogni periodo di sette giorni,
in un determinato periodo. Quindi il decreto non vieta
prestazioni che superino, nell'arco di sette giorni, le 48 ore in quanto il
periodo di riferimento sia un periodo più ampio della settimana e non superiore
a quattro mesi, salvi i più ampi periodi che può fissare la contrattazione
collettiva. Nella settimana lavorativa si potrà superare il limite delle 48 ore
settimanali purché vi siano settimane lavorative di meno di 48 ore in modo da effettuare una compensazione e non superare il limite delle
48 ore medie nel periodo di riferimento.
L'attività potrà essere concentrata in alcuni periodi
e ridotta in altri in modo da realizzare una efficiente
gestione dei fattori produttivi. Ad esempio, in un periodo di 4 mesi dal 1
gennaio al 30 aprile, l'orario settimanale di lavoro del mese di gennaio
potrebbe essere di 60 ore, di 40 ore il mese di febbraio e di 35 ore il mese di
marzo e di 48 ore il mese di aprile.
Nel caso in cui la contrattazione collettiva non provveda a disciplinare l'orario di lavoro multiperiodale, l'autonomia individuale potrà intervenire
esclusivamente con riferimento all'orario di lavoro straordinario.
La contrattazione collettiva, oltre che determinare la
durata massima settimanale dell'orario di lavoro, ha facoltà di elevare il
periodo di riferimento, in relazione agli specifici
interessi del settore cui i datori di lavoro ed i lavoratori appartengono, da 4
fino a 6 mesi e, in caso di ragioni obiettive, tecniche o inerenti
all'organizzazione del lavoro, fino a 12 mesi.
La durata massima dell'orario di lavoro, pari a 48 ore
medie nel periodo di riferimento, si applica anche nei confronti degli
apprendisti maggiorenni. I lavoratori adolescenti, anche non apprendisti,
rimangono assoggettati alla disciplina della l. n. 977 del 1967 che,
all'articolo 18, pone un limite orario settimanale di 40 ore ed uno giornaliero di 8 ore. Di tale limitazione, anche
giornaliera, deve tenersi conto anche nell'ipotesi di distribuzione dell'orario
di lavoro su base multiperiodale.
Per i bambini, liberi da obblighi scolastici, la stessa disposizione
legislativa prevede al primo comma che l'attività lavorativa non può essere
prestata per più di 7 ore giornaliere e 35 settimanali.
7.
Violazione in materia di durata massima dell'orario di lavoro
L'articolo 4, comma 2, del decreto legislativo n.
66/2003 stabilisce che "la durata media dell'orario di lavoro non può in
ogni caso superare, per ogni periodo di sette giorni, le
quarantotto ore, comprese le ore di lavoro straordinario". In base
ai successivi commi 3 e 4, la durata media dell'orario di lavoro deve essere
calcolata con riferimento a un periodo non superiore a
quattro mesi e i contratti collettivi di lavoro possono in ogni caso elevare
tale limite fino a sei mesi ovvero fino a dodici mesi a fronte di ragioni
obiettive, tecniche o inerenti all'organizzazione del lavoro, specificate negli
stessi contratti collettivi.
La violazione di tale previsione è punita con la
sanzione amministrativa da € 130,00 a € 780,00 per ogni lavoratore e per
ciascun periodo di riferimento cui si riferisca la
violazione.
Per quanto attiene alle modalità
di computo delle 48 ore settimanali va tenuto presente che, ai sensi dell'art.
6, comma 1, del decreto legislativo n. 66 del 2003 "i periodi di ferie e i
periodi di assenza per malattia non sono presi in considerazione ai fini del
computo della media".
Sebbene la previsione normativa faccia esclusivo
riferimento solo alle ferie e alla malattia, in considerazione della ratio
della disposizione, sembra possibile equiparare a tali assenze quelle dovute ad
infortunio e gravidanza, che comunque si ricollegano
allo stato di salute del lavoratore. Tutti i restanti periodi di assenza con diritto alla conservazione del posto restano
pertanto ricompresi nell'arco temporale di
riferimento, sia pur con indicazione delle ore pari a zero.
In riferimento invece all'arco temporale di quattro, sei
o dodici mesi sul quale va calcolata la media delle ore di lavoro effettuate,
si precisa che lo stesso è da considerarsi scorrevole limitatamente ai periodi
di ferie e malattia e periodi equiparabili alla malattia a differenza di quanto
avviene negli altri periodi di sospensione (ad es. sciopero).
In altre parole, l'arco temporale di riferimento può
superare il quadrimestre (ovvero il semestre o l'anno) in
quanto nella sua determinazione non vanno computate le assenze dovute a
ferie e malattia o periodi equiparabili alla malattia; ad esempio, nel
considerare il quadrimestre gennaio/aprile, tale periodo, in considerazione
delle assenze dovute a malattia, potrebbe scorrere nel mese di maggio.
Quanto alla procedura estintiva
della violazione mediante diffida, trattandosi di condotta commissiva
e non risultando comunque recuperabile l'interesse
sostanziale protetto dalla norma, si ritiene che la stessa non possa trovare
applicazione.
8.
Violazione dell'obbligo di comunicazione del superamento delle 48 ore settimanali
L'art. 4, comma 5, del decreto legislativo n. 66 del
2003, come modificato dall'art. 1, comma 1 lett. c) del decreto legislativo n.
213 del 2004 stabilisce che "in caso di superamento delle 48 ore di lavoro
settimanale, attraverso prestazioni di lavoro straordinario, per le unità
produttive che occupano più di dieci dipendenti il datore di lavoro é tenuto a informare, entro trenta giorni dalla scadenza del periodo
di riferimento… la Direzione provinciale del lavoro - Settore ispezione del
lavoro competente per territorio".
La violazione della disposizione, in
relazione a ciascun quadrimestre o al diverso periodo stabilito dalla
contrattazione collettiva, è punita con la sanzione amministrativa da € 103,00
a € 200,00 euro.
Si sottolinea che detto
obbligo, seppur formulato in modo analogo a quanto già previsto dall'art. 5
bis, comma 1, del R.D.L. n. 692/1923, come sostituito dall'art. 1, comma 1,
della legge n. 409 del 1998, ha un maggior campo di applicazione,
considerato che non è più limitato alle sole aziende industriali bensì a
ciascun datore di lavoro, ma solo per la singola unità produttiva in cui egli
occupi più di 10 dipendenti.
Ai fini della configurazione della fattispecie è
necessario che il superamento delle 48 ore settimanali ricomprenda
prestazioni di lavoro straordinario, giacché se il superamento avviene sulla base di un orario di lavoro multiperiodale
l'adempimento non è dovuto.
A differenza di quanto avviene per il calcolo del
superamento delle 48 medie, l'arco temporale di riferimento (quattro, sei o
dodici mesi) ha natura fissa, così come già chiarito da questo Ministero con la
precedente circolare n. 27 del 30 luglio 2003 e con la successiva nota n.
5/27373/70 dell'11 settembre 2003.
Circa invece il superamento delle 48 ore di lavoro
settimanale, la relativa comunicazione deve riguardare il numero delle
settimane in cui detto limite risulta superato per
ogni periodo di 7 giorni.
Si precisa, inoltre, che per effetto delle
disposizioni di cui all'art. 16 del decreto
legislativo n. 66 del 2003, con riferimento al personale nei confronti del
quale non si applica il limite dell'orario normale di lavoro pari a 40 ore
settimanali, non opera la sanzione in esame, giacché tale personale è escluso
dall'obbligo di comunicazione.
La condotta in esame è di natura omissiva e
l'interesse protetto dalla disposizione appare sicuramente recuperabile, anche
in ragione della non incidenza diretta sulla tutela psico-fisica del
lavoratore; risulta pertanto possibile l'applicazione
della procedura estintiva della diffida.
Il "lavoro straordinario", a
norma dell'articolo 1, comma 2, lettera c), del
decreto legislativo n. 66 del 2003, è quello prestato oltre l'orario normale
così come definito dall'articolo 3 del decreto.
Il ricorso al lavoro straordinario
"deve essere contenuto".
Non è più prevista una durata massima
giornaliera delle prestazioni straordinarie (così come la prevedeva, per i
datori di lavoro che non fossero imprenditori industriali, l'art. 5 r. d. l. n. 692 del 1923), bensì una durata massima
settimanale che, cumulata con le ore di lavoro normale, non può superare il
livello medio di 48 ore. Infatti, ai sensi
dell'articolo 4, comma 2, la durata medio/massima dell'orario di lavoro per
ogni periodo di sette giorni, non può superare le 48 ore medie, comprensive del
lavoro straordinario, nel periodo di riferimento.
Il ricorso al lavoro straordinario è legittimo in presenza di un accordo collettivo applicato ovvero
applicabile, che preveda una disciplina del lavoro straordinario ovvero, in
mancanza di esso, in presenza di un previo accordo tra datore di lavoro e
lavoratore. In questo ultimo caso il ricorso al lavoro
straordinario non può superare le 250 ore annue, oltre alle casistiche previste
al comma 4 dell'art. 5 del decreto.
Perché possa essere superato il suddetto limite è necessario, quindi, che esista un contratto
collettivo applicato ovvero applicabile, inoltre è necessario che il contratto
collettivo disciplini il ricorso al lavoro straordinario.
In aggiunta ai limiti fissati dal contratto collettivo
o dalla legge (250 ore annuali) il ricorso al lavoro straordinario è
consentito, salvo diversa disciplina collettiva, in relazione
all'ipotesi in cui non sia possibile fronteggiare i casi di eccezionali
esigenze tecnico-produttive attraverso l'assunzione di altri lavoratori; nei
casi di forza maggiore; nei casi in cui la mancata esecuzione di prestazioni di
lavoro straordinario possa dare luogo a un pericolo grave e immediato ovvero a
un danno alle persone o alla produzione.
Inoltre è consentito in caso di eventi
particolari, come mostre, fiere e manifestazioni collegate alla attività
produttiva, nonché allestimento di prototipi, modelli o simili, predisposti per
le stesse, preventivamente comunicati agli uffici competenti ai sensi dell'art.
19 della legge n. 241 del 1990, come sostituito dall'art. 2, comma 10, della legge
n. 537 del 1993.
In quest'ultimo caso gli
eventi indicati devono essere comunicati in tempo utile alle rappresentanze
sindacali aziendali.
Anche in questi casi, a fronte della richiesta del
datore, il lavoratore è tenuto alla prestazione del lavoro straordinario, salvo
sussistano ragioni che consentano al lavoratore di
rifiutarne l'esecuzione.
Il lavoro straordinario deve essere
computato separatamente dal computo del lavoro normale e deve essere retribuito
con una maggiorazione, rispetto al lavoro normale, il cui ammontare è stabilito
dalla contrattazione collettiva. Quest'ultima può
disporre che, in aggiunta o in alternativa alla
maggiorazione retributiva, i lavoratori possano usufruire di riposi
compensativi. In questo caso le prestazioni straordinarie eseguite non sono
computabili ai fini della durata media dell'orario di
lavoro prevista, nella misura massima complessiva delle 48 ore settimanali,
dall'articolo 4, comma 2.
In caso di superamento delle 48 ore di lavoro
settimanale, questa volta da intendersi come valore assoluto, attraverso
prestazioni di lavoro straordinario, entro trenta giorni dalla scadenza del periodo di riferimento di 4 mesi o di quello
superiore previsto dai contratti collettivi, il datore di lavoro che occupa più
di dieci dipendenti nell'unità produttiva interessata è tenuto a informare la
direzione provinciale del lavoro - Settore ispezione del lavoro competente per
territorio. Qualora il superamento del limite delle 48 ore non avvenga attraverso prestazioni di lavoro straordinario non è
dovuta la comunicazione ex art. 4, comma 5.
L'obbligo di comunicazione può essere adempiuto
secondo le modalità previste dai contratti collettivi,
in questo caso il mancato rispetto delle disposizioni contrattuali non
costituisce violazione dell'obbligo di comunicazione purché sia comunque
raggiunto lo scopo comunicativo.
10.
Violazioni in materia di lavoro straordinario
Ai sensi dell'art. 5, comma 3,
del decreto legislativo n. 66 del 2003 il datore di lavoro non può fare
eseguire ai propri dipendenti lavoro straordinario oltre le 250 ore annue
ovvero oltre i diversi limiti temporali stabiliti dalla contrattazione
collettiva. Oltre tali limiti e salva diversa ipotesi prevista dai contratti
collettivi, è ammesso lo svolgimento di lavoro straordinario al verificarsi di
tali condizioni:
- nei casi di eccezionali
esigenze tecnico-produttive con impossibilità di fronteggiarle mediante
assunzione di altri lavoratori;
- nei casi di forza maggiore o di
pericolo grave e immediato o ancora di danno alle persone o alla produzione;
- in occasione di altri
eventi particolari (mostre, fiere, manifestazioni etc.).
La disposizione, quindi, fissa sia limiti quantitativi
che tipologici alla prestazione di lavoro straordinario, che non riguardano,
evidentemente, il personale di cui all'art. 16 del decreto legislativo n. 66
del 2003, per il quale non trova applicazione la disciplina dell'orario normale
di lavoro.
In riferimento ai limiti quantitativi, appare
sanzionabile il datore di lavoro che faccia superare il limite del lavoro
straordinario contrattualmente fissato, solo se lo stesso sia superiore al
limite legale delle 250 ore annuali, ferme restando le deroghe individuate
dalla legge per eventi eccezionali, particolari o forza maggiore.
Se il limite previsto dalla contrattazione collettiva
è inferiore alle 250 ore, solo al superamento di detta soglia, ma fatte salve
le ipotesi derogatorie di cui al comma 4 dell'art. 5 (casi eccezionali, forza maggiore, eventi particolari ecc.), si configura la
violazione della previsione normativa.
Nelle ipotesi in cui la contrattazione collettiva
individui limiti tipologici (ossia individui i casi o
le ipotesi in cui è possibile chiedere prestazioni di lavoro straordinario)
ovvero in cui il limite posto dalla contrattazione collettiva sia superiore
alle 250 ore, tale previsione opera quale scriminante
rispetto alla violazione del limite di legge e pertanto solo al superamento di
essa il datore di lavoro è assoggettato alla sanzione, salva sempre
l'operatività delle ipotesi derogatorie (casi eccezionali, forza maggiore,
eventi particolari ecc.).
Risulta inoltre sanzionabile il datore di lavoro che ricorre
al lavoro straordinario, oltre il limite delle 250 ore o maggior limite
previsto dalla contrattazione collettiva, al di fuori delle ipotesi derogatorie
(casi eccezionali, forza maggiore, eventi particolari ecc.), la cui
applicabilità può peraltro essere esclusa, in tutto o in parte, dalla
contrattazione collettiva.
Il superamento dei predetti limiti quantitativi e
tipologici è soggetto alla sanzione amministrativa da € 25,00 a € 154,00;
inoltre, se la violazione si riferisce a più di cinque lavoratori ovvero si è
verificata nel corso dell'anno solare per più di cinquanta giornate lavorative,
la sanzione amministrativa va da € 154,00 a € 1.032,00 e non è ammesso il
pagamento della sanzione in misura ridotta.
Per tale violazione non trova applicazione l'istituto
della diffida di cui all'art. 13 del decreto
legislativo n. 124 del 2004.
Computo e retribuzione del lavoro straordinario
L'art. 5, comma 5, del decreto legislativo n. 66 del 2003 stabilisce,
senza sostanziali novità rispetto alla precedente disciplina di cui all'art. 5
del R.D.L. n. 692/1923, che "il lavoro straordinario
deve essere computato a parte e compensato con le maggiorazioni retributive
previste dai contratti collettivi di lavoro. I contratti collettivi
possono in ogni caso consentire che, in alternativa o
in aggiunta alle maggiorazioni retributive, i lavoratori usufruiscano di riposi
compensativi".
La violazione della disposizione è punita con la
sanzione amministrativa da € 25,00 a € 154,00; inoltre, se la violazione si
riferisce a più di cinque lavoratori ovvero si è verificata nel corso dell'anno
solare per più di cinquanta giornate lavorative, la sanzione amministrativa
va da € 154,00 a € 1.032,00 e non è ammesso il pagamento della sanzione in
misura ridotta.
Si sottolinea al riguardo che
rispetto al passato, ove era fissata nella misura del 10 per cento la
maggiorazione minima della retribuzione straordinaria, la violazione si
configura necessariamente con la mancata corresponsione della maggiorazione
retributiva stabilita dalla contrattazione collettiva ovvero con il mancato
riconoscimento del riposo compensativo previsto dal contratto collettivo.
Per quanto concerne la definizione dell'illecito
mediante diffida a regolarizzare, non sembrano
sussistere ostacoli all'utilizzo della stessa, considerata sia la natura
omissiva delle fattispecie contemplate, sia la possibilità di recuperare
agevolmente l'interesse protetto.
11. Criteri
di computo
L'art. 6, comma 1, del decreto legislativo n. 66 del
2003 prevede che i periodi di ferie e di assenze per
malattia non devono essere considerati ai fini del computo della media di cui
all'art. 4. Il riferimento alla malattia,
coma già accennato, si ritiene debba intendersi equivalente a quello di
"stato invalidante" e comprendere quindi anche le assenze comunque legate alla salute del lavoratore (infortunio,
gravidanza ecc.). L'interpretazione più corretta sembra consistere nel considerare
neutre tali assenze rispetto al calcolo della media, con il conseguente
slittamento del periodo di riferimento sul quale calcolare la media.
Lo "slittamento" del periodo di riferimento
è, ovviamente, riferito al solo calcolo della media delle ore settimanali
lavorate (non superiore alle 48) ma non rileva ai fini della scadenza
dei termini per la comunicazione di cui al comma 5 dell'art. 4 (superamento
tramite straordinario) che indipendentemente dalle assenze resterà
cristallizzato nei termini di legge od in quelli fissati dalla contrattazione
collettiva.
Il comma 2 dello stesso articolo prevede che non vengano computate, ai fini del calcolo della media in
questione, le ore di lavoro straordinario per le quali il lavoratore abbia
beneficiato del riposo compensativo. In questo caso sembra doversi ritenere che
tale meccanismo di calcolo possa essere adottato solo qualora sia il lavoro
straordinario sia il relativo riposo compensativo siano
effettuati in un medesimo periodo di riferimento, dovendosi, al contrario
provvedere a computare le ore di straordinario effettuate qualora il riposo
compensativo sia effettuato in un successivo periodo di riferimento.
Diversamente, stante la lettera dell'art. 6 che fa
riferimento ai criteri di computo ai fini del solo calcolo della
media, il lavoro straordinario effettuato nella settimana, qualora il relativo
riposo compensativo non sia goduto nella stessa, sarà computato ai fini della
comunicazione, di cui al comma 5 dell'art. 4, relativa al superamento delle 48
ore nella singola settimana a causa della prestazione di lavoro straordinario.
Il criterio di calcolo basato sulla media individua il
limite entro il quale deve considerarsi rispettato il principio della tutela
della salute e della sicurezza del lavoro, indipendentemente dalla durata
effettiva del rapporto di lavoro.
Va inoltre chiarito che, nel caso di rapporti a tempo
determinato di durata inferiore al periodo di riferimento (4, 6 o 12 mesi), per
il calcolo dell'orario medio di lavoro è necessario considerare l'effettiva
durata del contratto di lavoro a termine. Invece nei rapporti di lavoro risolti
inaspettatamente prima della scadenza del periodo di
riferimento, il periodo da prendere in considerazione quale base di calcolo
della media è pari a 4 mesi (ovvero 6 o 12 mesi qualora previsto dalla
contrattazione collettiva).
Il lavoratore ha diritto a
undici ore di riposo consecutive ogni 24 ore, calcolate dall'ora di inizio della prestazione lavorativa. Rimane ferma la
durata del normale orario settimanale fissato in 40 ore o nel minor valore
individuato dalla contrattazione.
Il periodo di riposo di undici
ore è un periodo minimo, salvi i casi di deroghe previste, quindi l'eventuale
accordo che diminuisca tale periodo è nullo e sostituito di diritto dalla
disposizione normativa.
Le parti possono accordarsi per un
periodo di riposo maggiore di quello stabilito dall'art. 7 del decreto
legislativo n. 66 del 2003, in questo caso il lavoratore ha facoltà di
rinunciare al periodo di riposo compreso tra la misura convenzionale e quella
minima prevista.
Il lavoratore ha diritto al periodo di riposo
giornaliero anche qualora sia titolare di più rapporti di lavoro.
Peraltro, poiché non esiste alcun divieto di essere titolari di più rapporti di lavoro non
incompatibili, il lavoratore ha l'onere di comunicare ai datori di lavoro
l'ammontare delle ore in cui può prestare la propria attività nel rispetto dei
limiti indicati e fornire ogni altra informazione utile in tal senso.
Il riposo giornaliero deve essere fruito in modo
consecutivo salvo che per le attività caratterizzate da periodi di lavoro
frazionati durante la giornata, ossia per quelle attività che, per loro natura,
sono svolte in tal modo come, in particolare, l'attività del personale addetto
alle pulizie. Per queste ultime attività, sarà la contrattazione collettiva a
disciplinare le più opportune modalità di fruizione
del riposo giornaliero.
Nel periodo di riposo non si computano i riposi
intermedi, nonché le pause di lavoro di durata non inferiore
a dieci minuti e complessivamente non superiore a due ore, comprese tra
l'inizio e la fine di ogni periodo della giornata di lavoro, durante le quali
non sia richiesto alcun tipo di prestazione lavorativa in quanto
non si tratta di un periodo di riposo continuativo.
Questi periodi non rientrano nell'orario di lavoro né
nel periodo di riposo.
Il terzo comma dell'articolo 8 del decreto legislativo n. 66 del 2003 recita
testualmente che "Salvo diverse disposizioni dei contratti collettivi,
rimangono non retribuiti o computati come lavoro ai fini del superamento dei
limiti di durata i periodi di cui all'art. 5, regio decreto 10 settembre 1923,
n. 1955, e successivi atti applicativi, e dell'art. 4 del regio decreto 10
settembre 1923, n. 1956, e successive integrazioni". Questi periodi, pertanto, non rientrano nell'orario di lavoro.
Il richiamo operato all'art. 5 del R.D. 10/9/23, n. 1955, ha la sola finalità di
individuare i periodi suddetti. Deve, pertanto, ritenersi abrogato il
disposto di cui al secondo comma del citato articolo 5 il quale prevedeva che
"i riposi normali, perché possano essere detratti dal computo del
lavoro effettivo, debbono essere prestabiliti ad ore fisse ed indicati
nell'orario di cui all'art. 12".
Da ciò deriva che, alla luce della vigente disciplina, la pausa intermedia di 10 minuti possa essere anche
mobile. Allo stesso modo deve pure considerarsi decaduto l'obbligo della esposizione dell'orario "in modo facilmente
visibile ed in luogo accessibile a tutti i dipendenti" così come
l'obbligo di comunicarlo all'Ispettorato del Lavoro previsto dall'art. 12 del
citato regio decreto.
Deroghe in materia di riposo giornaliero
L'art. 7, nella parte che determina la misura e la consecutività del riposo giornaliero, può essere derogato
ai sensi dell'art. 17. La deroga può essere disposta da contratti
collettivi o accordi conclusi a livello nazionale tra le organizzazioni
sindacali nazionali comparativamente più rappresentative e le associazioni
nazionali dei datori di lavoro firmatarie di contratti
collettivi nazionali di lavoro o, conformemente alle regole fissate nelle
medesime intese, mediante contratti collettivi o accordi conclusi al secondo
livello di contrattazione. Per poter derogare alla disposizione in materia di
riposo le parti devono accordare ai prestatori di lavoro periodi equivalenti di
riposo compensativo. Se, in casi eccezionali ed oggettivi, non possono essere
previsti dei periodi di riposo compensativo ai lavoratori interessati, deve
essere accordata loro una protezione appropriata. In presenza di
una siffatta tutela devono considerarsi
ancora in vigore le previgenti
disposizioni collettive che regolamentano l'orario di lavoro non
rispettando il limite di 11 ore di riposo consecutivo.
Nelle ipotesi di attività
frazionate le deroghe alla disciplina in materia di riposi alle condizioni di
cui all'art. 17, comma 4, possono avere ad oggetto la durata del riposo.
Il lavoratore ha diritto ad un intervallo di pausa
dall'esecuzione della prestazione lavorativa quando la stessa ecceda le sei ore nell'ambito dell'orario di lavoro.
Le funzioni per le quali è
previsto il diritto alla pausa sono individuate nell'esigenza di consentire il
recupero delle energie, nell'eventuale consumazione del pasto e nell'attenuazione
del lavoro ripetitivo e monotono.
La durata e le modalità della
pausa sono stabilite dalla contrattazione collettiva.
In mancanza di contrattazione collettiva che preveda
una pausa per una finalità qualsiasi, anche ulteriore
rispetto a quelle previste dal decreto, il lavoratore ha diritto ad un
intervallo non inferiore a 10 minuti.
Il periodo di pausa può essere fruito anche sul posto
di lavoro, in quanto la finalità della pausa è quella
di costituire un intervallo tra due momenti di esecuzione della prestazione, ma
non può essere sostituito da compesazioni economiche.
La eventuale "concentrazione" della pausa
all'inizio o alla fine della giornata lavorativa, che determina in sostanza una
sorta di riduzione dell'orario di lavoro, può essere ritenuta lecita come
disciplina derogatoria, ex art. 17 comma 1 e per il legittimo esercizio della
quale è necessario accordare ai lavoratori degli equivalenti periodi di riposo
compensativo o, comunque, assicurare una appropriata protezione. Quindi si ritengono superate, dalle disposizioni di legge,
quelle regole collettive o individuali che prevedono al posto della pausa la
sola compensazione economica.
La determinazione del momento in cui godere della pausa è rimessa al datore di lavoro che la può
individuare, tenuto conto delle esigenze tecniche dell'attività lavorativa, in
qualsiasi momento della giornata lavorativa e non necessariamente
successivamente al trascorrere delle 6 ore di lavoro. Quindi,
nell'ipotesi in cui l'organizzazione del lavoro preveda la giornata c.d.
spezzata, la pausa potrà coincidere con il momento di sospensione dell'attività
lavorativa.
La pausa minima stabilita per legge e
corrispondente a 10 minuti deve essere fruita consecutivamente affinché possa
essere raggiunta la finalità per la quale è prevista.
I periodi di pausa, stante la definizione di orario di
lavoro, non vanno computati come lavoro ai fini del superamento dei limiti di
durata.
I periodi di pausa non sono retribuiti,
salvo diverse disposizioni dei contratti collettivi. In particolare non sono
retribuiti i riposi intermedi che siano presi sia
all'interno che all'esterno dell'azienda; il tempo impiegato per recarsi al
posto di lavoro ; le soste di lavoro di durata non inferiore a dieci minuti e
complessivamente non superiore a due ore, comprese tra l'inizio e la fine di
ogni periodo della giornata di lavoro, durante le quali non sia richiesta
alcuna prestazione.
Pausa per alcune particolari
attività
I lavoratori che utilizzino
un'attrezzatura munita di videoterminali in modo sistematico o abituale,
per venti ore settimanali, hanno diritto, qualora svolgano tale attività per
almeno quattro ore consecutive, ad una pausa stabilita, nelle modalità, dalla
contrattazione collettiva. Qualora nulla disponga la contrattazione collettiva,
questi lavoratori hanno diritto a 15 minuti di pausa ogni 120 minuti di applicazione continuativa al videoterminale, senza
possibilità di cumulo all'inizio ed al termine dell'orario di lavoro. Il tempo
di pausa è considerato orario di lavoro.
Il periodo di pausa di cui all'articolo 8
è assorbito da quello appena indicato quando quest'ultimo
comporti una interruzione dell'attività lavorativa e
non consista in un cambiamento dell'attività.
Il lavoratore ha diritto ad un periodo di
riposo di almeno 24 ore consecutive, ogni sette giorni, di regola coincidenti
con la domenica. Il periodo di riposo settimanale deve essere cumulato con il
riposo giornaliero, per un totale di 35 ore consecutive nelle ipotesi in cui il
periodo di riposo sia individuato in 11 ore.
Il decreto pone una intricata
disciplina in materia di eccezioni e deroghe ai principi indicati in materia di
riposi settimanali.
In particolare prevede due categorie di eccezioni.
Da un lato prevede che le regole della
periodicità, della coincidenza con la domenica, della durata e della consecutività possano essere derogate per alcune attività,
quelle di cui alle lettera a), b), c) dell'art. 9,
comma 2 del decreto legislativo n. 66 del 2003. Inoltre prevede che la
contrattazione collettiva possa introdurre delle deroghe purché ai lavoratori
siano concessi periodi equivalenti di riposo compensativo o, in caso di eccezionale impossibilità oggettiva, che sia predisposta
una protezione appropriata a favore degli stessi.
Dall'altro lato prevede che la regola della
coincidenza del riposo domenicale possa essere derogato
nelle ipotesi elencate - peraltro già contenute nell'art. 5 della legge n. 370
del 1934 - in cui il riposo settimanale di 24 ore consecutive può essere
spostato in un giorno diverso dalla domenica e attuato mediante turni del
personale.
Innanzitutto, per quanto riguarda la prima
categoria di eccezioni, la disposizione che prevede
che il periodo di riposo settimanale debba coincidere con la domenica può
essere derogata in quanto la coincidenza è esclusivamente tendenziale. La
disposizione che prevede la cadenza del riposo ogni sette
giorni può essere derogata, in conformità agli orientamenti consolidati e
prevalenti in giurisprudenza, in presenza, si ritiene, di una triplice condizione:
che esistano degli interessi apprezzabili, che si rispetti, nel complesso, la
cadenza di un giorno di riposo ogni sei di lavoro, che non si superino i limiti
di ragionevolezza con particolare riguardo alla tutela della salute e sicurezza
dei lavoratori. La disposizione che prevede la durata del riposo
può essere derogata nel limite delle 24 ore che costituiscono la soglia minima
di tutela. Qualora esistano delle disposizioni che prevedono la durata del
riposo al di sotto di tale soglia, le stesse dovranno
prevedere un recupero compensativo. La disposizione che prevede la consecutività delle ore di riposo
può anch'essa essere derogata nel rispetto del limite delle 24 ore.
Il decreto fa salve le disposizioni speciali in
materia di riposi settimanali e deroghe previste dalla disciplina dettata in
materia di riposi domenicali e settimanali.
Le ulteriori attività per le quali il decreto
legislativo n. 66 del 2003 ammette la derogabilità della disciplina del riposo
settimanale, che non siano già previste da
disposizioni vigenti, saranno individuate con decreto del Ministero del Lavoro,
adottato dopo aver sentito le organizzazioni sindacali nazionali di categoria
comparativamente più rappresentative, nonché le organizzazioni nazionali dei
datori di lavoro.
Pertanto, qualora un contratto collettivo finisca per
identificare una nuova attività, diversa da quelle già previste, si dovrà
attivare la procedura di cui all'art. 9.
15.
Violazioni in materia di riposo giornaliero e settimanale
L'art. 7 del decreto legislativo n. 66 del 2003
stabilisce che "ferma restando la durata normale dell'orario settimanale,
il lavoratore ha diritto a undici ore di riposo
consecutivo ogni ventiquattro ore. Il riposo giornaliero deve essere fruito in
modo consecutivo fatte salve le attività caratterizzate da periodi di lavoro
frazionati durante la giornata".
La previsione stabilisce pertanto che il datore di
lavoro non può richiedere al lavoratore lo svolgimento di una prestazione
lavorativa, sia a titolo di orario normale di lavoro
(anche multiperiodale), sia a titolo di lavoro
straordinario, la cui durata determini il mancato rispetto del limite di 11 ore
di riposo consecutivo nell'arco delle 24 ore.
La previsione introduce anche un ulteriore
obbligo per il datore di lavoro, relativo alla consecutività
del riposo, con la sola eccezione delle attività caratterizzate da periodi di
lavoro frazionati durante la giornata (ad es. le attività di pulizie e quelle
tipiche della ristorazione).
L'art. 9 del decreto legislativo n. 66 del 2003
stabilisce che "il lavoratore ha diritto ogni sette giorni a un periodo di riposo di almeno ventiquattro ore
consecutive, di regola in coincidenza con la domenica, da cumulare con le ore
di riposo giornaliero…".
La violazione della disposizione è punita con la
sanzione amministrativa da € 105,00 a € 630,00.
Si evidenzia, anzitutto, che deve ritenersi integrata
la fattispecie sanzionatoria in tutte quelle ipotesi in cui, pur concedendo il
riposo delle 24 ore consecutive, il datore di lavoro non consenta il cumulo con
il riposo giornaliero, e cioè non aver concesso le 35
ore di riposo complessivo.
Va inoltre sottolineata la
possibilità, da parte della contrattazione collettiva, di individuare delle
deroghe all'obbligo di concessione del riposo settimanale (fermo restando
l'obbligo, ove possibile, del riposo compensativo) che condizionano pertanto il
campo di applicazione della fattispecie sanzionatoria. Sarà quindi necessario,
prima di procedere a sanzionare il mancato rispetto
della previsione normativa, verificare l'esistenza di eventuali deroghe
introdotte dalla contrattazione collettiva, anche ove quest'ultima
sia intervenuta prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 66 del
2003, ma abbia dettato disposizioni coerenti e compatibili con quanto previsto
dal medesimo decreto..
Va infine rilevato che integra una ulteriore
e diversa previsione sanzionatoria la coincidenza del riposo settimanale con la
domenica giacché, pur concedendo il riposo settimanale, il datore di lavoro
sarà soggetto a sanzione ove non ricorrano le ipotesi di cui all'art. 9, comma
2 o 3.
Sotto il profilo sanzionatorio, la violazione della
mancata concessione del riposo giornaliero e/o settimanale è
punita con la sanzione amministrativa da € 105,00 a € 630,00.
A tal proposito si rileva che la previsione normativa,
pur non commisurata al numero delle giornate e dei lavoratori, trova
applicazione con riferimento alla singola condotta datoriale che comunque si sostanzia nel non
consentire i periodi di riposo a ciascun lavoratore coinvolto ed in relazione a
ciascun periodo considerato (giorno o settimana). Ne consegue che, in tali
ipotesi, vadano applicate tante sanzioni quanti sono i
lavoratori interessati ed i riposi giornalieri o settimanali non fruiti, fermo
restando quanto stabilito dall'art. 8, comma 1, L. n.
689 del 1981.
Va infine rilevato che, in tale fattispecie, non trova
applicazione l'ipotesi di cui all'articolo 8, comma 2, della L. n. 689/1981, concernente la continuazione nell'ambito
delle violazioni amministrative, in quanto tale
previsione è riferita alle sole violazioni "in materia di previdenza ed
assistenza obbligatoria" e la disciplina sull'orario di lavoro non rientra
in tale materia.
Per tale violazione non trova applicazione l'istituto
della diffida di cui all'art. 13 del decreto
legislativo n. 124 del 2004.
Da ultimo si ritiene opportuno richiamare l'attenzione
sulla applicabilità delle sanzioni relative al
rispetto degli obblighi in materia di riposo settimanale anche ai dirigenti e
al personale direttivo, alla manodopera familiare, ai lavoratori del settore
liturgico e ai lavoratori che operano a domicilio o in regime di telelavoro (ex art. 17, comma 5, decreto legislativo n. 66
del 2003).
La disciplina in materia di ferie è, innanzitutto, regolata
dall'art. 36, comma 3, della Costituzione, che tutela
il diritto del lavoratore ad un periodo di ferie annuali retribuite cui non può
rinunciare.
L'art. 2109, comma 2, del Codice Civile dispone poi
che la durata delle ferie è fissata dalla legge, dai contratti collettivi,
dagli usi e secondo equità; che il momento di
godimento delle ferie è stabilita dal datore di lavoro che deve tenere conto
delle esigenze dell'impresa e degli interessi del lavoratore; che il periodo
feriale deve essere possibilmente continuativo; che il periodo feriale deve
essere retribuito.
Oltre a quanto sopra indicato la
Convenzione OIL n. 132 del 24 giugno 1970 (ratificata con legge 10 aprile 1981,
n. 157) prevede un periodo di ferie minimo di tre settimane di cui due da godere
ininterrottamente. Inoltre,
dispone che la fruizione del periodo
bisettimanale "dovrà essere accordata e usufruita entro il termine di un
anno al massimo, e il resto del congedo annuale pagato entro il termine di
diciotto mesi, al massimo, a partire dalla fine dell'anno che dà diritto al
congedo". Inoltre, "ogni parte di congedo annuale che superi un
minimo stabilito potrà, con il consenso della persona impiegata interessata,
essere rinviata, per un periodo limitato, oltre i limiti indicati" in
precedenza.
La Corte costituzionale, con sentenza 19 dicembre
1990, n. 543, ha, fra l'altro, affermato che il godimento infra-annuale
dell'intero periodo di ferie deve essere contemperato con le esigenze di
servizio che hanno carattere di eccezionalità o
comunque con esigenze aziendali serie.
In questo quadro normativo si è inserito il decreto
legislativo 66 del 2003 che ha disposto che "il prestatore di lavoro ha
diritto a un periodo annuale di ferie retribuite non
inferiore a quattro settimane".
Quindi, nel caso di fruizione
di un periodo feriale consecutivo di quattro settimane, tale periodo equivale a
28 giorni di calendario.
Con il decreto legislativo n. 66 del 2003 è stata
introdotto per la prima volta in Italia, in modo espresso, il divieto di
monetizzare il periodo di ferie corrispondente alle quattro settimane previste
dalla legge, salvo il caso di risoluzione del rapporto di
lavoro nel corso dell'anno. Per quanto riguarda i contratti a tempo
determinato, di durata inferiore all'anno, è quindi
sempre ammissibile la monetizzazione delle ferie.
L'impossibilità di sostituire il godimento delle ferie
con la corresponsione dell'indennità sostitutiva è operante per la quota di
ferie maturata a partire dal giorno dell'entrata in vigore del decreto
legislativo n. 66 del 2003, ossia dal 29 aprile 2003.
Nei casi di sospensione del rapporto di lavoro che rendano impossibile fruire delle ferie secondo il principio
della infra-annualità, le stesse dovranno essere
godute nel rispetto del principio dettato dall'art. 2109 cod
civ, espressamente richiamato nell'art. 10 del
decreto legislativo n. 66 del 2003, ossia "nel tempo che l'imprenditore
stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del
prestatore di lavoro".
Il legislatore delegato ha, ora, dettato una specifica
disciplina sul punto, in forza della quale si possono distinguere 3 periodi di
ferie.
Un primo periodo, di almeno due settimane, da fruirsi
in modo ininterrotto nel corso dell'anno di maturazione, su
richiesta del lavoratore. La richiesta del lavoratore dovrà essere inquadrata
nel rispetto dei principi dell'art. 2109 del Codice
Civile. Pertanto, anche in assenza di norme
contrattuali, dovrà essere formulata tempestivamente, in modo che
l'imprenditore possa operare il corretto contemperamento tra le esigenze
dell'impresa e gli interessi del prestatore di lavoro.
La contrattazione collettiva e la specifica disciplina per le categorie di cui all'articolo 2
comma 2 possono disporre diversamente. Allo scadere di tale termine, se il
lavoratore non ha goduto del periodo feriale di due
settimane, il datore sarà passibile di sanzione.
Il periodo cui si riferisce la violazione è quello di
due settimane. sarà sufficiente che il lavoratore non
abbia goduto anche solo di una parte di detto periodo perché il datore di
lavoro sia considerato soggetto alla sanzione indicata, anche nelle ipotesi in
cui il godimento di detto congedo annuale sia in corso di godimento in quanto
il periodo deve essere fruito nel corso dell'anno di maturazione e non oltre il
termine di esso.
Un secondo periodo, di due settimane, da fruirsi anche
in modo frazionato ma entro 18 mesi dal termine dell'anno di maturazione, salvi
i più ampi periodi di differimento stabiliti dalla contrattazione collettiva.
Nell'ipotesi in cui la contrattazione stabilisca
termini meno ampi per la fruizione di tale periodo (ad esempio nel settore del
pubblico impiego ove il termine è di 6 mesi) il superamento di questi ultimi,
quando sia comunque rispettoso del termine dei 18 mesi, determinerà una violazione
esclusivamente contrattuale.
Un terzo periodo, superiore al minimo di 4 settimane
stabilito dal decreto, potrà essere fruito anche in modo frazionato ma entro il
termine stabilito dall'autonomia privata dal momento della maturazione. Questo
ultimo periodo può essere monetizzato tenendo conto, per il settore del
pubblico impiego, delle previsioni dettate al riguardo.
17.
Violazioni in materia di concessione delle ferie
L'articolo 10 del decreto legislativo n. 66 dle 2003, come modificato dal decreto legislativo n. 213
del 2004, stabilisce che "fermo restando quanto previsto dall'articolo 2109 del Codice Civile, il prestatore di
lavoro ha diritto ad un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a
quattro settimane. Tale periodo, salvo quanto previsto dalla contrattazione
collettiva o dalla specifica disciplina riferita alle categorie di cui
all'articolo 2, comma 2, va goduto per almeno due settimane, consecutive in
caso di richiesta del lavoratore, nel corso dell'anno di maturazione e, per le
restanti due settimane, nei 18 mesi successivi al termine dell'anno di
maturazione".
La violazione di tale disposizione è punita con la
sanzione amministrativa da € 130,00 a 780,00 per ogni lavoratore e per ciascun
periodo cui si riferisca la violazione.
La disposizione introduce pertanto i seguenti
precetti:
1) obbligo di concedere un periodo
di ferie di due settimane nel corso dell'anno di maturazione;
2) obbligo di concedere due
settimane consecutive di ferie, se richiesto dal lavoratore, nel corso
dell'anno di maturazione; la richiesta del lavoratore dovrà intervenire nel
rispetto dei principi dell'art. 2109 del Codice Civile pertanto, anche in
assenza di norme contrattuali sul punto, dovrà essere formulata
tempestivamente, in modo che l'imprenditore possa operare il corretto
contemperamento tra le esigenze dell'impresa e gli interessi del prestatore di
lavoro;
3) fruizione del restante
periodo minimo di due settimane nei 18 mesi successivi all'anno di maturazione.
La normativa attribuisce il diritto al riconoscimento
di un periodo di ferie di quattro settimane ma,
indipendentemente dalla previsione, la contrattazione collettiva può ampliare
tale periodo, ferma restando ovviamente la sanzionabilità
esclusivamente per la violazione del minimo previsto dalla legge (quattro
settimane).
Ugualmente la contrattazione collettiva può prevedere
un termine massimo di fruizione del periodo di ferie
minore da quello individuato dal Legislatore (18 mesi successivi all'anno di
maturazione), ferma restando la punibilità della sola violazione di legge.
Va inoltre rilevato che, in considerazione della dizione
che fa esplicito riferimento alle sole "restanti due settimane", gli ulteriori giorni di ferie spettanti eccedenti le quattro
settimane – previsti dalla contrattazione collettiva o dal contratto
individuale – possono essere fruiti anche successivamente ai 18 mesi dalla loro
maturazione e possono essere oggetto di monetizzazione,
salvo eventuali specifiche previsioni di legge o di contrattazione collettiva.
Va infine evidenziato, quanto alle modalità
di fruizione delle ferie, che la previsione normativa stabilisce la possibilità
di un intervento in deroga da parte della contrattazione collettiva. Da ciò
deriva, la possibilità per le parti sociali di introdurre una disciplina
modificativa che, sotto un profilo
sanzionatorio, dia luogo ad una serie di esimenti che determinano
la non punibilità della condotta quando la stessa, pur derogando alle
disposizioni di legge, sia conforme alla previsione contrattuale.
Nei casi di sospensione del rapporto di lavoro che rendano impossibile fruire delle ferie secondo il principio
della infra-annualità, le stesse dovranno essere
godute nel rispetto del principio dettato dall'art. 2109 del Codice Civile,
espressamente richiamato nell'art. 10 del decreto legislativo n. 66 del 2003,
ossia "nel tempo che l'imprenditore stabilisce, tenuto conto delle
esigenze dell'impresa e degli interessi del prestatore di lavoro": dunque
si dovrà evitare ogni applicazione "automatica" del principio della infra annualità laddove ciò risulti impossibile o troppo
gravoso per l'organizzazione aziendale. Di conseguenza, anche sotto il profilo
sanzionatorio, occorrerà valutare con attenzione ed equilibrio ogni singola
situazione.
Anche per tali fattispecie si ribadisce
l'operatività dell'apparato sanzionatorio nei confronti del personale di cui
all'art. 17, comma 5, del decreto legislativo n. 66 del 2003.
Per tale violazione non trova applicazione l'istituto
della diffida di cui all'art. 13 del decreto
legislativo n. 124 del 2004.
Personale dipendente da aziende autoferrotranviarie.
Regime sanzionatorio
Con riferimento al decreto legislativo n. 213 del
2004, correttivo delle disposizioni del decreto legislativo n. 66 del 2003, e,
segnatamente, alla predisposizione di apposite
sanzioni (v. art. 1, lett. f), relative, in particolare, alla
violazione delle norme sulla durata del riposo giornaliero (art. 18 bis, comma
4, del D.lgs n. 66 del 2003), sul riposo
settimanale (art. 18 bis, comma 4) e sulla durata del lavoro
notturno (art. 18, comma 7), è necessario chiarire che, in virtù della
speciale disciplina applicabile al settore autoferrotranviario, ove ricorrano
le fattispecie predette, continuano a trovare attuazione le sanzioni
previste dall'art. 11 del R.D.L. 19 ottobre 1923, n. 2328 e dall'art. 14 della
legge n. 138 del 1958 (disposizione quest'ultima
applicabile al solo personale mobile dei servizi automobilistici di linea
extraurbani), in virtù dell'espresso richiamo effettuato a tali provvedimenti
di legge nell'art. 19, comma 3, dello stesso decreto legislativo. n. 66 del 2003.
Gli articoli dall'11 al 15, in materia di lavoro
notturno, riprendono in larga misura il contenuto del decreto legislativo n.
532 del 1999 con il quale era stata data attuazione
alla delega conferita al Governo dall'art. 17, comma 2 della legge n. 25 del
1999, nonché alla direttiva 93/104.
La normativa di cui ai citati articoli non si
allontana, sostanzialmente, da quella del 1999, ma viene
riordinata e razionalizzata.
Definizione di lavoro e di lavoratore notturno
Il lavoro notturno è quello prestato in un periodo di
almeno sette ore consecutive comprendenti l'intervallo tra la mezzanotte e le
cinque del mattino.
Quindi il lavoro notturno è quello svolto tra le 24 e
le 7, ovvero tra le 23 e le 6, ovvero tra le 22 e le 5, indipendentemente dalla eventuale maggiorazione retributiva prevista dalla
contrattazione collettiva.
Il lavoratore notturno è il lavoratore che svolge,
durante il periodo notturno, almeno tre ore del suo tempo di lavoro giornaliero
impiegato in modo normale; è, inoltre, lavoratore notturno anche colui che svolge durante il periodo notturno almeno una
parte del suo orario di lavoro secondo le norme definite dai contratti
collettivi di lavoro. Qualora la disciplina collettiva nulla stabilisca sul
punto è considerato lavoratore notturno qualsiasi lavoratore che svolga, durante il periodo notturno almeno una parte del suo
tempo di lavoro giornaliero, per un minimo di 80 giorni lavorativi all'anno.
Quest'ultimo criterio di definizione del lavoratore notturno
non va a sovrapporsi con il primo in quanto prende in
considerazione lo svolgimento di una prestazione lavorativa in parte esercitata
durante il periodo notturno, a prescindere che l'attività in oggetto rientri
nell'orario normale di lavoro. Quindi, deve considerarsi lavoratore notturno anche
colui che non sia impiegato in modo normale durante il
periodo notturno ma che, nell'arco di un anno, svolga almeno 80 giorni di
lavoro notturno. Ad esempio se al lavoratore è richiesto lo svolgimento, per
esigenze contingenti, di prestazioni durante il periodo notturno, tale
prestatore è considerato lavoratore notturno ai fini della disciplina in
oggetto se detto periodo, anche frazionato, abbia
durata di almeno 80 giorni lavorativi nell'arco temporale di un anno solare.
Ove il limite degli 80 giorni venga
superato in ragione del sopravvenire di eventi eccezionali e straordinari
(gravi incidenti agli impianti o nell'esercizio di particolari servizi,
calamità naturali), non potrà configurarsi la fattispecie in esame.
Il suddetto limite minimo è riproporzionato
in caso di lavoro a tempo parziale.
Il lavoratore, per poter svolgere prestazioni di
lavoro notturno, deve esserne ritenuto idoneo mediante accertamento ad opera delle strutture sanitarie pubbliche competenti o
per il tramite del medico competente.
I lavoratori notturni, la cui idoneità sia già stata
verificata ai sensi della legge previgente, non
devono essere sottoposti ad un nuovo accertamento.
Oltre a questa iniziale
valutazione che deve precedere l'esecuzione di prestazioni di lavoro notturno, lo
stato di salute dei lavvoratori notturni deve essere
periodicamente verificato. La periodicità di tali controlli è individuata dal
legislatore in almeno due anni. I controlli potranno essere più frequenti sia
nel caso in cui il medico competente abbia prescritto
una periodicità inferiore sia nel caso in cui siano mutati i rischi relativi
alle lavorazioni cui il lavoratore è addetto.
Tali controlli devono essere effettuati
dalle competenti strutture sanitarie pubbliche, o dal medico competente di cui
all'articolo 17 del decreto legislativo n. 626 del 1994. In ogni caso tali
controlli devono avvenire a cura e spese del datore di lavoro.
Limitazioni al lavoro notturno
L'esecuzione di prestazioni di lavoro notturno è
obbligatoria per i lavoratori idonei fatto salvi i casi di divieto o di esclusione dall'obbligo di eseguire la prestazione.
È vietato adibire al lavoro dalle 24 alle 6 le donne
in gestazione dall'accertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di
un anno di età del bambino o, comunque, dal momento in
cui il datore di lavoro ha avuto conoscenza della fattispecie generatrice del
divieto.
Alcuni lavoratori hanno facoltà di non prestare lavoro
notturno dandone comunicazione, in forma scritta, al datore di lavoro entro 24
ore precedenti al previsto inizio della prestazione. Il datore ha facoltà di
accettare la comunicazione del rifiuto avvenuta in un termine inferiore
rispetto a quello previsto.
L'individuazione dei requisiti dei lavoratori che
determinano l'insorgere della facoltà sono stabiliti
dai contratti collettivi. Il decreto prevede, inoltre, che abbiano facoltà di
rifiutarsi di prestare lavoro notturno:
la lavoratrice subordinata, madre di un figlio di età
inferiore di tre anni o, qualora la stessa non abbia esercitato la facoltà di rifiutare
l'esecuzione di prestazioni di lavoro notturno, il lavoratore padre convivente
che sia anch'esso lavoratore subordinato; l'unico genitore affidatario
e convivente di un minore di età inferiore a 12 anni; coloro che abbiano a loro
carico un soggetto disabile ai sensi della legge quadro per l'assistenza,
l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate .
Obblighi di comunicazione
Il datore di lavoro ha l'obbligo di comunicare per
iscritto, annualmente, l'esecuzione di lavoro notturno continuativo
oppure compreso in turni periodici regolari.
La comunicazione deve essere effettuata ai servizi
ispettivi della DPL competente e alle organizzazioni sindacali titolari del
diritto ad essere consultate al fine dell'introduzione del lavoro notturno.
Se il contratto collettivo applicato in azienda
disciplina in modo specifico l'esecuzione di lavoro notturno continuativo
oppure compreso in turni periodici regolari, non sorge l'obbligo di
comunicazione.
Durata della prestazione
Ai sensi dell'articolo 13 del D.Lgs.
n. 66/2003, per tutti i lavoratori notturni, l'orario
non può superare le 8 ore, in media, nell'arco di 24 ore calcolate dal momento
di inizio dell'esecuzione della prestazione lavorativa.
Tale limite costituisce, data la sua formulazione, un media fra ore lavorate e non lavorate pari ad 1/3 (8/24)
che, in mancanza di una esplicita previsione normativa, può essere applicato su
di un periodo di riferimento pari alla settimana lavorativa – salva
l'individuazione da parte dei contratti collettivi, anche aziendali, di un
periodo più ampio sul quale calcolare detto limite – considerato che il
Legislatore ha in più occasioni adoperato l'arco settimanale quale parametro
per la quantificazione della durata della prestazione (vedi ad esempio gli articoli
3 e 4 del D.Lgs. n. 66/2003
in materia di orario normale di lavoro e orario medio).
Per il settore della panificazione industriale la
media su cui calcolare il limite di durata della prestazione lavorativa è
riferito, comunque, alla settimana lavorativa e,
pertanto, la norma si configura quale limite alla contrattazione collettiva di
estendere ulteriormente il periodo di riferimento sul quale calcolare l'orario
di lavoro.
Inoltre, conformemente alla direttiva 93/104/CE, per
alcune lavorazioni che comportano rischi particolari o rilevanti tensioni
fisiche o mentali, il limite orario è di otto ore nel
corso di ogni periodo di 24 ore. In questo caso il limite è fisso e non va
considerato come media.
L'individuazione di tali lavorazioni è rimessa ad un
decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali – di concerto col
Ministro per la funzione pubblica per quanto riguarda, in modo non esclusivo, i
pubblici dipendenti – previa consultazione delle organizzazioni sindacali
nazionali dei lavoratori e dei datori di lavoro.
Per le materie di esclusivo
interesse dei pubblici dipendenti il decreto è adottato dal ministro della
funzione pubblica di concerto col Ministro del lavoro e delle politiche
sociali.
La durata massima della settimana lavorativa non potrà,
quindi, superare le 48 ore comprensive delle ore di straordinario, tenendo
presente che queste ultime non potranno essere superiori, in assenza di
determinazioni collettive, di 250 ore annue.
Nel computo della media su cui calcolare il limite
delle 8 ore non si deve tener conto del periodo di riposo minimo
settimanale quando questo ricade nel periodo di riferimento stabilito dai
contratti collettivi.
Trasferimento al lavoro diurno
Qualora sopraggiungano condizioni di salute che comportino
l'inidoneità alla prestazione di lavoro notturno il lavoratore può essere
trasferito al lavoro diurno.
La sopraggiunta inidoneità deve essere accertata dalle
competenti strutture sanitarie pubbliche o dal medico competente.
Il decreto dispone che il trasferimento al lavoro
notturno è subordinato alla esistenza e alla
disponibilità di un posto di lavoro la cui esecuzione sia relativa a mansioni
equivalenti a quelle svolte. In mancanza di tali condizioni il datore di lavoro
ha facoltà di risolvere il rapporto di lavoro per giustificato motivo
oggettivo.
Alla contrattazione collettiva è attribuita la facoltà
di definire le modalità di applicazione delle
disposizioni illustrate in materia di trasferimento al lavoro diurno e di
individuare le soluzioni per le ipotesi in cui manchino le condizioni per
l'assegnazione al lavoro diurno del prestatore di lavoro notturno.
Quindi, mentre il decreto legislativo n. 532 del 1999
stabiliva che il trasferimento al lavoro diurno o ad altra mansione era
automatico, con la nuova disciplina tale trasferimento è vincolato alla
disponibilità in azienda, secondo le modalità
stabilite dalla contrattazione collettiva che potrà ricercare anche soluzioni
alternative in caso di inesistenza di altro posto di lavoro disponibile.
19.
Violazioni in materia di lavoro notturno
Divieto di lavoro notturno per lavoratrici madri
L'art. 11, comma 2, del decreto legislativo n. 66 dle 2003 fa espresso divieto di adibire le donne al lavoro
notturno, dalle 24 alle 6, dall'accertamento dello stato di gravidanza sino al
compimento di un anno di età del bambino. La
violazione di tale disposizione è punita con l'arresto da due a quattro mesi o
con l'ammenda da € 516,00 a € 2582,00.
Al riguardo è possibile evidenziare che per la
violazione della previsione normativa è necessaria la piena consapevolezza, da
parte del datore di lavoro, dello status della lavoratrice che presuppone una
comunicazione in tale senso da parte della stessa ovvero la conoscenza aliunde da parte del datore di lavoro della
condizione soggettiva che fa scattare il divieto.
Quanto al procedimento di estinzione
della violazione, è applicabile il procedimento prescrittivo
di cui al D.Lgs. n.
758/1994, come modificato dall'art. 15 del decreto legislativo n. 124 del 2004
in quanto in riferimento alla condotta, sebbene ormai esaurita, può essere
impartita la c.d. prescrizione ora per allora che consente l'estensione del
beneficio anche nelle ipotesi di reintegrazione fittizia dell'ordine giuridico
violato.
L'esenzione dal lavoro notturno per altre categorie di
lavoratori
Lo stesso art. 11, comma 2, stabilisce che non sono obbligati a prestare lavoro
notturno:
- la lavoratrice madre
di un figlio di età inferiore a tre anni o, in
alternativa, il lavoratore padre convivente con la stessa;
- la
lavoratrice o il lavoratore che sia l'unico genitore affidatario
di un figlio convivente di età inferiore a dodici
anni;
- la
lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai
sensi della legge n. 104 del 1992 e successive modificazioni.
In riferimento a tali categorie di lavoratori è
applicata la medesima sanzione dell'arresto da due a quattro mesi o
dell'ammenda da € 516,00 a € 2582,00, qualora siano "adibite al lavoro
notturno nonostante il loro dissenso espresso in forma scritta e comunicato al
datore di lavoro entro 24 ore anteriori al previsto inizio della
prestazione".
Tale formulazione prevede un vero e proprio diritto
potestativo in capo al lavoratore, il quale è titolare
di un diritto di resistenza all'impiego durante la fascia di orario notturna.
Anche in tale ipotesi l'estinzione della violazione può
avvenire attraverso l'emanazione di una prescrizione ora per allora ai sensi
dell'art. 15 del decreto legislativo n. 124 del 2004.
Controlli preventivi e
periodici sui lavoratori notturni
L'art. 14, comma 1, del decreto legislativo n. 66 del
2003, come modificato dall'art. 1, comma 1 lett. e), del decreto legislativo n.
213 del 2004, stabilisce che "la valutazione dello stato di salute dei lavoratori notturni deve avvenire a cura e a spese del
datore di lavoro, o per il tramite delle competenti strutture sanitarie
pubbliche di cui all'articolo 11 o per il tramite del medico competente di cui
all'articolo 17 del decreto legislativo n. 626 del 1994 e successive
modificazioni, attraverso controlli preventivi e periodici, almeno ogni due
anni, volti a verificare l'assenza di controindicazioni al lavoro notturno a
cui sono adibiti i lavoratori stessi".
La violazione di tale obbligo è punita con la sanzione
dell'arresto da tre a sei mesi o con l'ammenda da € 1.549,00 a € 4.131,00.
Tale previsione, sebbene punisca l'omesso controllo
medico biennale, non pregiudica comunque la
possibilità di assicurare una migliore sorveglianza sanitaria per i lavoratori
notturni, rendendo comunque possibile da parte della contrattazione collettiva
l'introduzione di disposizioni di miglior favore volte a ridurre l'intervallo
temporale fra le visite periodiche ferma restando, chiaramente, la sanzionabilità del superamento del solo limite biennale
posto dalla norma.
Per quanto attiene la struttura dell'illecito, la
fattispecie presuppone una condotta omissiva di carattere permanente che
perdura fino a quando il datore di lavoro non sottoponga i lavoratori agli
accertamenti obbligatori, nonostante che il fatto costituente reato si sia
perfezionato in tutti i suoi elementi alla scadenza
del biennio. In tal caso trova piena applicazione la procedura estintiva del reato mediante prescrizione
obbligatoria, volta evidentemente ad impartire un termine ragionevole entro il
quale il datore di lavoro sia tenuto ad effettuare la
sorveglianza sanitaria omessa.
Si segnala infine che le violazioni di natura penale
relative al lavoro notturno delle lavoratrici madri e delle altre categorie di
lavoratori di cui all'art. 11, nonché alla preventiva
e periodica sorveglianza sanitaria, trovano applicazione anche nei confronti
del personale individuato nell'art. 17, comma 5, del decreto legislativo n. 66
del 2003.
Superamento orario di lavoro notturno
L'art. 13 del decreto legislativo n. 66 del 2003
stabilisce che "l'orario di lavoro dei lavoratori notturni non può
superare le otto ore in media nelle ventiquattro ore, salva l'individuazione da
parte dei contratti collettivi, anche aziendali, di un periodo di riferimento
più ampio sul quale calcolare come media il suddetto limite".
La violazione di tale previsione comporta
l'applicazione della sanzione amministrativa da € 51,00 a € 154,00, per ogni
giorno e per ogni lavoratore adibito al lavoro notturno oltre i limiti
previsti.
L'illecito amministrativo si realizza quando il
lavoratore abbia lavorato per più di 8 ore in media nelle 24. In altre parole
il lavoratore non può superare il rapporto medio di 1/3
fra le ore lavorate e le ore non lavorate nell'ambito di un arco temporale che,
sebbene la norma non lo preveda espressamente, può essere individuato nella
settimana lavorativa, ovvero in un più ampio periodo di riferimento stabilito
dalla contrattazione collettiva.
Sotto il profilo della quantificazione della sanzione,
applicata con riferimento ad "ogni giorno e per ogni lavoratore adibito al
lavoro notturno oltre i limiti previsti", non sembra possibile, anche
sulla base dell'orientamento giurisprudenziale prevalente, applicare in tali
ipotesi l'articolo 8, comma 1, della legge n. 689 del 1981 che prevede
l'istituto del concorso formale. In tal caso, infatti, si è in
presenza di un c.d. precetto a struttura pluralistica per il quale il
legislatore ha ritenuto opportuno commisurare la sanzione al numero dei
lavoratori ed alle giornate lavorative e l'eventuale applicazione della
l'istituto del concorso formale vanificherebbe in sostanza la volontà del
legislatore stesso.
Per tale violazione trova applicazione l'istituto
della diffida di cui all'art. 13 del decreto
legislativo n. 124 del 2004.
20. Deroghe alla disciplina in
materia di riposo giornaliero, pause, lavoro notturno, durata massima
settimanale.
La norma recepisce una serie
di disposizioni contenute nella direttiva 93/104/CE come modificata dalla
direttiva 2000/34/CE.
Si tratta di una serie di deroghe alle norme contenute
nello stesso decreto legislativo in materia di riposo giornaliero (art. 7),
pause (art. 8), modalità di organizzazione del lavoro
notturno (art. 12), durata del lavoro notturno (art. 13).
La derogabilità è affidata alla previsione dei
contratti collettivi nazionali (comma 1) ovvero, ove abilitata da questi
ultimi, anche alla contrattazione collettiva di secondo livello.
In mancanza di contrattazione, ovvero qualora non risultasse possibile definire alcun accordo, è previsto che
le deroghe possano essere adottate con decreto del Ministero del lavoro, su
richiesta delle OO.SS. nazionali
di categoria comparativamente più rappresentative, ivi compresa la eventuale
previsione di un periodo di riferimento più ampio di un quadrimestre, ma
contenuto nel periodo di sei mesi, ai fini del calcolo della media della durata
massima dell'orario settimanale.
Sempre mediante decreto del Ministero del lavoro e
alle condizioni di cui al comma 2 dell'articolo in esame, si può derogare alla
disciplina del riposo giornaliero nelle ipotesi di cui alle lettere a) e b) del
comma 3.
Infine, sempre nel rispetto dei principi generali di
protezione della salute e della sicurezza dei lavoratori, viene
previsto (comma 5) che gli artt. 3 (orario normale di
lavoro), 4 (durata massima dell'orario di lavoro), 5 (lavoro straordinario), 7
(riposo giornaliero), 8 (pause), 12 (modalità di
organizzazione del lavoro notturno) e 13 (durata del lavoro notturno) non
trovano applicazione nei confronti dei lavoratori e delle prestazioni di
cui alle lettere a), b), c) e d) del richiamato comma 5 che, essendo delle
esemplificazioni, come lascia intendere l'espressione "in
particolare", non sono ipotesi tassative.
Relativamente alla categoria di lavoratori di cui alla lettera a) del
citato comma 5 (dirigente, personale direttivo aziendale o di altre persone
aventi potere di decisione autonomo) non può sottacersi – come del resto già
fatto presente con circolare n. 10 del 15/2/2000 – che nell'ampia formulazione
della norma trovano ingresso nuove figure professionali che, sebbene prive di
potere gerarchico, conservano, nel disimpegno delle loro attribuzioni, ampia
possibilità di iniziativa, di discrezionalità e di determinazione autonoma sul
proprio tempo di lavoro.
Più in generale, si ritiene, poi, che la deroga al limite delle 48 ore settimanali riguardi anche quelle
attività le cui peculiarità non consentono di predeterminarne la durata.
Si tratta di attività nelle
quali la professionalità dei lavoratori, dotati di competenze specialistiche, è
condizione essenziale per il funzionamento del servizio, di modo che l'attività
del personale impegnato, talora anche a ragione della continuità del servizio
offerto, reso in alcuni casi anche all'esterno dell'azienda, si concreta in una
serie di interventi che non consentono la pianificabilità, in termini di tempo,
del lavoro necessario al funzionamento del servizio.
21. I
lavoratori a bordo di navi da pesca marittima
La disciplina dell'orario di lavoro dei
lavoratori imbarcati su navi da pesca marittima è contenuta nell'articolo 18
del decreto e differisce da quella dei lavoratori imbarcati su navi da
trasporto.
La durata dell'orario di lavoro è di
48 ore settimanali medie calcolate su un periodo di riferimento di un anno. I
contratti collettivi possono stabilire una durata diversa nei limiti stabiliti
dal decreto. In particolare, la prestazione lavorativa non può essere eseguita
per un periodo superiore a 14 ore nell'arco di 24 ore.
Il periodo di riposo non potrà essere inferiore a 10
ore nell'arco di 24 ore. Quindi, il lavoratore che inizia a lavorare alle 08.00 dovrà cessare la sua attività entro le 22.00 del
giorno stesso e non potrà riprendere a lavorare prima delle 08.00 del giorno
successivo.
A questi limiti si sommano quelli settimanali, in
forza dei quali non possono essere superate 72 ore settimanali di lavoro e
devono essere godute almeno 77 ore di riposo.
Le ore di riposo possono essere godute in modo anche
non continuativo ma suddivise in due periodi, in
questo caso uno dei due periodi di riposo non deve essere inferiore a sei ore e
tra un periodo di riposo e l'altro non devono trascorrere più di 14 ore.
Quindi, ad esempio, un lavoratore che inizia a svolgere la sua prestazione alle
08.00 potrebbe cominciare a fruire di un periodo di
riposo alle 21.00 per 6 ore. Quindi riprendere a
svolgere la restante ora di prestazione dalle 03.00 alle 4.00 e fruire del
rimanente periodo di riposo di 4 ore fin alle 08.00.
A questi lavoratori non si applicano le disposizioni
contenute nel decreto per la generalità dei lavoratori in materia di durata
massima dell'orario di lavoro, di riposo giornaliero,
di pause, di riposi settimanali e di lavoro notturno. La disciplina di questi
aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro trova
la propria fonte nell'autonomia privata.
22. L'orario
di lavoro nella P.A.
Il decreto legislativo n. 66/2003 si applica a tutti i
settori di attività, pubblici e privati salve le
eccezioni espressamente previste.
Nello specifico alla disciplina della durata
dell'orario normale di lavoro il decreto legislativo
in questione non cambia nulla rispetto alla legislazione e alla prassi
contrattuale vigente. L'art. 3, che disciplina la materia della durata normale
dell'orario di lavoro, riprende infatti testualmente
l'art. 13 della legge n. 196 del 1997, il quale, a sua volta, dava attuazione
alla intesa del 1997 tra Confindustria e CGIL, CISL,
UIL, in materia di orario di lavoro.
Stante il processo di privatizzazione del lavoro alle
dipendenze delle Amministrazioni Pubbliche, nessun dubbio sussisteva in merito alla applicabilità dell'art. 13 della legge n. 196 del 1997
anche ai lavoratori del settore pubblico. Già oggi vige dunque nel settore
pubblico il principio delle 40 ore settimanali come orario normale di lavoro,
fermo restando che – secondo quanto previsto sia nella
legge n. 196 del 1997 sia nel decreto legislativo n. 66 del 2003 –
"i contratti collettivi di lavoro possono stabilire, ai fini
contrattuali, una durata minore …". Questo è quanto avviene già oggi nel
settore pubblico.
Inoltre, l'articolo 3, nella parte relativa
alla disciplina dell'orario plurisettimanale,
consente alla contrattazione collettiva di riferire l'orario normale di lavoro
alla durata media delle prestazioni lavorative in riferimento plurisettimanale. Questa disciplina è già presente nella
contrattazione collettiva del lavoro alle dipendenze della pubblica
amministrazione.
Quindi il decreto legislativo n. 66 del 2003 è
destinato a non modificare in modo importante la disciplina in materia nella
P.A. sul presupposto che non sono messe in discussione
le clausole dei contratti collettivi compatibili con la disciplina comunitaria,
quali sono appunto le clausole sulla durata della prestazione e sulla
organizzazione dell'orario di lavoro in generale.
Merita peraltro puntualizzare che in materia di
deroghe agli articoli 3, 4, 5, 7, 8, 12 e 13, di cui all'articolo 17, comma 5,
tra i lavoratori cui si applicano le stesse rientrano,
a titolo esemplificativo, gli uffici di diretta collaborazione dei Ministri e
quelli di supporto agli organi di direzione politica degli enti locali, in
considerazione della durata non predeterminata o predeterminabile della
prestazione lavorativa di tale personale.
L'indicazione delle figure necessarie allo svolgimento
di particolari compiti e delle esigenze di servizio per i quali sia necessario ricorrere alla deroga di cui sopra spetta
all'amministrazione di competenza.
La deroga, comunque, è
prevista al fine di consentire una organizzazione dell'orario di lavoro
compatibile con le primarie esigenze di tutela della salute e sicurezza dei
lavoratori. Pertanto la facoltà di deroga potrà essere esercitata solo qualora
non vi sia altro modo, quindi altra modalità
organizzativa dell'orario di lavoro, per sopperire alle esigenze indicate.
Anche qualora sia esercitata la facoltà di deroga, questa non potrà costituire
un facile espediente per non modificare l'organizzazione degli orari ma un
completamento di essa.
23. Sanzioni
In base al principio di irretroattività
delle leggi che prevedono sanzioni amministrative di cui all'art. 1 della legge
n. 689 del 1981, alle violazioni riferite al periodo antecedente alla data di
entrata in vigore del decreto legislativo n. 213 del 2004, sarà applicata la
sanzione prevista dalla precedente disciplina, anche se l'accertamento avvenga
in data successiva e anche nel caso di emissione di ordinanza ingiunzione
A tal riguardo è peraltro possibile citare quanto dettato
dalla sentenza della Suprema Corte n. 16699 del 26 novembre 2002, la quale
stabilisce che "in materia di illeciti
amministrativi, l'adozione del principio di legalità, di irretroattività e di
divieto di applicazione dell'analogia, risultante dall'art. 1 della L. n. 689/1981, comporta l'assoggettamento della condotta
considerata alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente
inapplicabilità della disciplina posteriore più favorevole"; inoltre la
medesima pronuncia chiarisce che la nuova disciplina non opera
"limitatamente ai rapporti non esauriti, per essere ancora in corso i
relativi procedimenti, né in relazione alle violazioni
commesse precedentemente, ma per le quali l'ordinanza ingiunzione è stata
emessa dopo l'entrata in vigore della legge, atteso che l'ordinanza ingiunzione
non è esercizio di un potere e provvedimento amministrativo costitutivo, ma
atto puramente esecutivo, preordinato soltanto alla riscossione di un credito
già sorto per effetto della violazione commessa".
Per quanto riguarda le sanzioni di carattere penale si applicano i principi in materia.
Il decreto legislativo n. 213 del 2004 ha confermato
la natura amministrativa o penale che già apparteneva alle sanzioni precedentemente in vigore, tenendo conto del principio
contenuto nell'ultimo periodo dell'articolo 2, comma 1 lett. c), della legge
delega n. 39 del 1° marzo 2002, n. 39, il quale afferma che "in ogni caso
saranno previste sanzioni identiche a quelle eventualmente già comminate dalle
leggi vigenti per le violazioni che siano omogenee e di pari offensività rispetto alle infrazioni alle disposizioni dei
decreti legislativi".
24.
Abrogazioni
Le disposizioni di legge e di regolamento in materia di orario di lavoro sono abrogate salve quelle espressamente
richiamate dal decreto legislativo n. 66 del 2003. In particolare è da
ritenersi abrogato l'art. 12 del Rd 10
settembre 1923, n. 1955, relativo all'obbligo di esporre in luogo accessibile a
tutti i lavoratori, l'orario di lavoro, e l Decreto
ministeriale 3 agosto 1999, pubblicato sulla G.U. del 10 agosto 1999, n. 186,
perché emanato in attuazione dell'art. 1, comma 2 bis, della legge n. 409 del
1998, oramai abrogata.
Roberto MARONI